對依法必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程項目，如果在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序前，招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定合同無效。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”該規(guī)定對實現(xiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，即規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。
同時，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”
相比較“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標(biāo)投標(biāo)之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標(biāo)投標(biāo)法》更為嚴(yán)重的違反。因此，在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序前招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。
一、商品住宅建設(shè)項目應(yīng)屬于強制招投標(biāo)項目。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第（一）項規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項規(guī)定商品住宅屬于關(guān)系社會公共利益的項目。根據(jù)以上規(guī)定，商品住宅建設(shè)項目屬于強制招投標(biāo)項目。故商品住宅屬于強制招投標(biāo)項目。
有觀點認(rèn)為商品住宅建設(shè)項目不屬于強制招投標(biāo)項目。理由是：住建部2014年7月1日下發(fā)的《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》中指出，改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式，調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進行招標(biāo)發(fā)包。而全國各地方政府曾有相關(guān)的規(guī)定，明確商品住宅建設(shè)項目屬于直接發(fā)包項目類型1。如《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工直接發(fā)包管理暫行辦法》規(guī)定，使用非國有資金投資的工業(yè)用房、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程，發(fā)包人可以自主決定采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包。筆者認(rèn)為在國家法律未對商品住宅建設(shè)項目必須進行招投標(biāo)進行修改的情況下，不應(yīng)認(rèn)為商品住宅可以直接發(fā)包，否則國家法律的適用將不具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。商品住宅建設(shè)項目應(yīng)屬于強制招投標(biāo)項目。
二、商品住宅建設(shè)項目招投標(biāo)前簽訂的施工合同應(yīng)為無效。
《較高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》排名前列條第（三）項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的合同無效。較高人民法院民一庭主編的《民事審判指導(dǎo)與參考》也明確：“在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。”從較高人民法院的司法政策看，商品住宅建設(shè)項目招投標(biāo)前簽訂的施工合同無效是非常明確的。
但各地法院在審理這類案件時卻有不同的認(rèn)定。如江蘇省南通六建建設(shè)集團有限公司與山西嘉和泰開發(fā)有限公司就某商品住宅建設(shè)工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院一審認(rèn)定雙方在履行招投標(biāo)手續(xù)前簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。而同樣是江蘇省的另外一個案件，中城第六工程局集團有限公司與蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司就某商品住宅項目建設(shè)工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院卻認(rèn)定商品房住宅建設(shè)項目不屬于強制招投標(biāo)項目，并進而認(rèn)定直接發(fā)包合同有效，但該案經(jīng)過較高人民法院的再審，最終認(rèn)定直接發(fā)包合同無效。