某水運工程項目擬采用工程總承包方式招標(biāo)?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）第十條規(guī)定，“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。”請問這一規(guī)定適用于水運行業(yè)嗎？可以要求投標(biāo)人只具備設(shè)計或施工資質(zhì)嗎？還是應(yīng)當(dāng)同時具備設(shè)計和施工兩項資質(zhì)？
專家解析
首先，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）不適用于水運工程項目。該辦法第二條規(guī)定，“從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法。”依據(jù)這一規(guī)定，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）只適用于房建和市政類工程總承包項目，對水運工程總承包項目不具有拘束力。
其次，工程總承包項目要求總承包單位同時具有設(shè)計和施工雙資質(zhì)是合理的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十六條規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力;國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件。”工程總承包常見的設(shè)計施工總承包模式（簡稱“db模式”）和設(shè)計采購施工模式（簡稱“epc模式”），其工作內(nèi)容中包含的工程設(shè)計和工程施工屬于國家明確要求承包人具備相應(yīng)資質(zhì)的工作，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備設(shè)計和施工資質(zhì)。因此，個人認(rèn)為采用db模式和epc模式發(fā)包的工程總承包項目，要求總承包單位同時具有設(shè)計和施工資質(zhì)的要求是合理的，考慮到同時具有兩項資質(zhì)的單位相對較少，建議該類項目接受聯(lián)合體投標(biāo)。
一、前言
資質(zhì)是主管機關(guān)監(jiān)督管理建筑活動的重要措施。《中華人民共和國建筑法》（本文簡稱“《建筑法》”）第十三條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”根據(jù)住建部的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，我國建筑行業(yè)設(shè)置有施工資質(zhì)、設(shè)計資質(zhì)、勘察資質(zhì)、監(jiān)理資質(zhì)等，但當(dāng)前并未單獨設(shè)立工程總承包資質(zhì)。
為促進工程總承包模式的發(fā)展，住建部曾在《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》建市〔2016〕93號中規(guī)定，工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)[1]（本文簡稱“單資質(zhì)”）。但隨著工程總承包市場的發(fā)展與規(guī)范，住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》 [建市規(guī)〔2019〕12號]（本文簡稱“《工程總承包管理辦法》”），其中明確要求工程總承包企業(yè)需要同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)[2]（本文簡稱“雙資質(zhì)”）。“雙資質(zhì)”在房建和市政工程領(lǐng)域的提出代表了工程總承包模式發(fā)展的風(fēng)向，在此背景下，實踐中如果以“單資質(zhì)”承接工程總承包項目，法院會如何認(rèn)定，本文試做一探究。
二、單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項目合法性的司法認(rèn)定情況
由于不具備工程總承包項下全部工作的資質(zhì)，單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項目可能會被認(rèn)為存在重大過錯而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
在(2020)甘04民終1032號案件中，甲公司作為epc工程總承包人沒有施工資質(zhì)，將施工部分分包給乙公司。一審法院認(rèn)為：案涉發(fā)包人與甲公司簽訂的《建設(shè)工程總承包（epc）合同》、甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系各方當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)予認(rèn)可。但二審甘肅省白銀市中級人民法院認(rèn)為：甲公司作為設(shè)計單位并無施工資質(zhì)，發(fā)包方未盡審查義務(wù)，與甲公司簽訂《建設(shè)工程總承包（epc）合同》，存在重大過錯，客觀上導(dǎo)致了違法轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。甲公司作為總承包方，在明知自己無施工資質(zhì)的情況下簽訂總承包合同存在重大過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
隨著“雙資質(zhì)”的出臺和推廣，在房建和市政領(lǐng)域“單資質(zhì)”不符合建設(shè)行政主管部門對工程總承包企業(yè)的資質(zhì)要求也隨之明確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》法釋(2009)14號第六條[3]的規(guī)定，法庭可以規(guī)范性文件作為裁判說理的依據(jù)。在《工程總承包管理辦法》出臺并施行后，“雙資質(zhì)”將作為判斷企業(yè)是否具備承接房建和市政工程總承包項目資質(zhì)條件的重要標(biāo)準(zhǔn)，也將作為司法實踐判定工程總承包合同合法性的重要依據(jù)。