請(qǐng)問某公司與其托管的企業(yè)可否參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)？
答：存在托管關(guān)系情形的，受托人及其托管企業(yè)不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條第二款規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)”。
托管關(guān)系中的受托人與托管企業(yè)之間的利害關(guān)系程度強(qiáng)于母子公司之間的利害關(guān)系程度，在托管期間受托人可以直接管理其事務(wù)和處分財(cái)產(chǎn)，比母公司通過治理結(jié)構(gòu)間接管理子公司更強(qiáng)。既然法律規(guī)定存在控股關(guān)系的母子公司不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)，根據(jù)舉輕以明重的原則，存在托管關(guān)系的受托人及其托管企業(yè)當(dāng)然也不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)。
所謂關(guān)聯(lián)公司，是指相互之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司。什么是關(guān)聯(lián)關(guān)系呢，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。
我們知道，在采購(gòu)實(shí)踐中，個(gè)別供應(yīng)商為獲得中標(biāo)資格，不惜與其他供應(yīng)商串通投標(biāo)，甚至弄虛作假。所以，參與同一項(xiàng)目投標(biāo)的供應(yīng)商可能不僅是單純的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，有的可能存在母子公司、同一法人代表、同一股東等利害關(guān)系，有的企業(yè)法人可能是夫妻關(guān)系、父女關(guān)系。更有甚者，兩家投標(biāo)供應(yīng)商看似沒什么關(guān)系，可是兩家公司的法人代表同時(shí)又是第三家公司的股東或者同一協(xié)會(huì)會(huì)員等。對(duì)這些紛繁復(fù)雜的關(guān)系，應(yīng)該如何處理呢？
我們先來看一個(gè)案例。某采購(gòu)項(xiàng)目中標(biāo)結(jié)果公示期間，a公司提出質(zhì)疑，認(rèn)為中標(biāo)供應(yīng)商b公司的法人代表是投標(biāo)供應(yīng)商c公司的股東，兩家公司涉嫌串通投標(biāo)，要求取消b公司的中標(biāo)資格。但采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)調(diào)查后認(rèn)為，b公司的法人代表的確是c公司的股東，在理論上兩家公司確實(shí)存在串標(biāo)的便利條件，但依據(jù)法律不能據(jù)此認(rèn)定為串標(biāo)。并且，采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)經(jīng)復(fù)核投標(biāo)文件，沒有發(fā)現(xiàn)兩家公司有串標(biāo)情形，故質(zhì)疑不能成立。
那么，問題來了。兩家公司存在何種關(guān)系時(shí)不得同時(shí)參與同一項(xiàng)目投標(biāo)呢？法律明確了三種情形：
一是單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。這是《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十八條規(guī)定的。
二是屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商，按照該組織要求協(xié)同參與政府采購(gòu)活動(dòng)的，屬于惡意串標(biāo)。要依據(jù)《政府采購(gòu)法》第七十一條追究法律責(zé)任。
三是對(duì)于共同參與聯(lián)合體投標(biāo)的供應(yīng)商，簽訂共同投標(biāo)協(xié)議后，任何一方不得以自己的名義在同一項(xiàng)目中再去投標(biāo)，也不得組織新的聯(lián)合體參加同一項(xiàng)目投標(biāo)。這是《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十二條提出的明確要求。
除此之外，其他一些情形未被政府采購(gòu)法律法規(guī)禁止同時(shí)參與同一項(xiàng)目投標(biāo)，比如同一母公司下屬的子公司等。當(dāng)然，只要公司之間存在串通投標(biāo)行為，不管兩家公司是什么關(guān)系，都要被追究法律責(zé)任的。但串通投標(biāo)行為往往非常隱蔽和復(fù)雜，難以發(fā)現(xiàn)。一些地方為了嚴(yán)厲打擊串標(biāo)行為，在《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》的基礎(chǔ)上，對(duì)串標(biāo)情形進(jìn)行了細(xì)化。比如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購(gòu)條例實(shí)施細(xì)則》明確，不同投標(biāo)供應(yīng)商的法定代表人、主要經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目投標(biāo)授權(quán)代表人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、主要技術(shù)人員為同一人、屬同一單位或者在同一單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)等，屬于串標(biāo)行為。
因此，我們認(rèn)為，界定兩家公司能否同時(shí)參與投標(biāo)，不能一概而論。首先要看哪些情形是屬于法律禁止的，還要區(qū)分哪些情形將會(huì)被認(rèn)定為串標(biāo)。除此之外的其他情形，按照“法無(wú)禁止即可為”的原則，應(yīng)當(dāng)允許供應(yīng)商同時(shí)參與投標(biāo)。