我國建設(shè)領(lǐng)域工程總承包早在1982年就已開始試點，經(jīng)過20多年的努力，工程總承包從理論到實踐、從點到面，正在步入一個全面發(fā)展的階段。目前，業(yè)主對于工程總承包的認可程度越來越高、市場發(fā)育逐步完善，相應(yīng)的法律法規(guī)正在健全、建筑業(yè)的企業(yè)資質(zhì)已經(jīng)初步適應(yīng)工程總承包市場的實際，一批具有一定國際競爭實力、資本較為雄厚、人才聚集、科技領(lǐng)先的工程總承包企業(yè)正在扮演著行業(yè)領(lǐng)跑者的角色。作為建設(shè)領(lǐng)域的高端市場，無論在國際、還是國內(nèi)，工程總承包都必然是國內(nèi)承包商和國際承包商競爭的焦點。
在工程總承包業(yè)務(wù)中，無論是以勘察、設(shè)計為主體，還是以施工為主體的總承包，對分包的管理都是十分重要的。工程總承包的風險在很大程度上就體現(xiàn)在對分包的管理上，而分包合同的管理則成為分包管理的核心內(nèi)容?？偝邪脚c分包方發(fā)生糾紛后，通常也會影響到與業(yè)主的關(guān)系，使得糾紛的處理變得復(fù)雜。如果能夠通過協(xié)商的方式解決糾紛，對各方都是較好的選擇。因為訴訟和仲裁即便是委托專業(yè)的律師去處理，也是需要投入不少的精力去協(xié)助、關(guān)注、決策的。
1.協(xié)商過程中注意的事項
協(xié)商成功的前提是各方都能客觀地認識到正在討論的方案對自己來說是相對有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長遠利益來考慮，相對進入司法程序來說，協(xié)商是最好的結(jié)果。這需要各方對自己掌握的信息作出評估，進而設(shè)定讓步的底線，并通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內(nèi)被認可。
(1)利益平衡
總承包方與分包方在協(xié)商過程中比較好的一種狀態(tài)是將分包的要求都能夠通過業(yè)主來處理，從而轉(zhuǎn)化風險。但這往往是一廂情愿的想法，除非雙方在合同中有類似的約定，否則，分包方無論業(yè)主的態(tài)度如何，最終都是會要求總承包方承擔其認為是合理的請求的。所以，總承包方在處理與分包方之間的糾紛時，首先應(yīng)當準確定位，注意協(xié)調(diào)好與業(yè)主的關(guān)系和與其他分包商之間的關(guān)系，從整個項目的角度理性地去分析，并尋求利益平衡點。協(xié)商的過程，就是各方利益平衡的過程。
(2)分層次協(xié)商
利益平衡，換言之，就是利益讓渡。以設(shè)計為主體的工程總承包方，在傳統(tǒng)的設(shè)計業(yè)務(wù)中，糾紛很少，涉及的金額也不會很大。在工程總承包業(yè)務(wù)中，產(chǎn)生糾紛的金額相對較大，甚至處理不好還會導(dǎo)致整個項目虧損很多。大型設(shè)計單位面臨這樣的糾紛，決策層常常十分重視，領(lǐng)導(dǎo)親自出面談判，希望盡快解決。但建設(shè)工程糾紛的協(xié)商涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜、專業(yè)，很難立竿見影，領(lǐng)導(dǎo)一開始就出面協(xié)商，既耗費精力、影響項目管理團隊的權(quán)威，效果也不理想。從談判策略上考慮，利益讓渡應(yīng)當分步實施，相應(yīng)的談判工作也應(yīng)分層次進行。
首先，以項目管理團隊的人員為主進行協(xié)商，完成摸底、補證工作。項目組的人員對工程的具體情況比較熟悉，在協(xié)商的過程中，可以有意識地摸清對方的底線，并就已有的相關(guān)書面文件的不足通過談判中形成的會議紀要等方式進行一些力所能及的補證工作。
其次，根據(jù)協(xié)商的進程，安排內(nèi)部法務(wù)人員或外聘專業(yè)律師參與談判，完成訴訟風險評估、備戰(zhàn)工作。一種觀點認為，律師參與談判會直接破壞談判的氣氛，不利于糾紛的解決。其實不然，有經(jīng)驗的專業(yè)律師不僅不會加劇談判的破裂，反而可以從談判中準確把握各方的利益平衡點，分析利弊，根據(jù)自己的經(jīng)驗，設(shè)計出變通的、新的談判方案，從而促成糾紛的解決。即使專業(yè)律師的參與，可能也沒有最后解決問題，但至少可以對該等糾紛一旦進入司法程序的結(jié)果作出初步的風險評估，并逐步開展好訴訟或仲裁的準備工作。
最后，當整個工程總承包項目的信息及與分包方的合同糾紛的信息全面、準確地匯集到?jīng)Q策層時，一個最終的利益平衡方案將被制訂。在總承包方?jīng)Q策層的最后意見不能被分包方接受的情況下，協(xié)商工作自然就宣告結(jié)束。
2.訴訟、仲裁中常見的問題
因工程總承包項目中與分包的合同糾紛所引起的訴訟或仲裁案件，涉及的法律問題爭議大，相關(guān)事實的時間跨度長，文件龐雜，不同的利益主體多，是一項挑戰(zhàn)性很強的系統(tǒng)工作。下面僅對司法實踐中常見的兩個問題作一分析。
(1)無證施工
盡管國家有關(guān)部門曾三令五申，明確要求應(yīng)當申請領(lǐng)取施工許可證的建筑工程而未取得施工許可證的，一律不得開工，但實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主為了趕工程進度，在尚未取得施工許可證的情況下就要求工程總承包方先行施工，邊施工邊辦手續(xù)。總承包方也相應(yīng)地要求施工分包方先行施工?？偂⒎职l(fā)生糾紛，進入司法程序后，首先面臨的問題就是開工日期如何認定。目前，司法實踐中對開工日期的認定一般以施工方接到發(fā)包方通知后的實際開工日期為準，理由是雖然無證施工屬于違規(guī)行為，但施工方既然按發(fā)包方指令實際施工，說明其已接受這種狀態(tài)，應(yīng)計算工期。而因施工許可證延遲取得對正常施工的影響，可能作為順延工期的因素予以考慮。
上述理由盡管比較牽強，仍然是實踐中的操作原則，總包方除了正確對待這一原則外，對指導(dǎo)工程項目管理的實踐更有意義的是：如果業(yè)主在未取得施工許可證的情況下要求施工，總包方拒絕業(yè)主要求或者分包方拒絕總包方要求的行為都屬于正當行為，甚至無證施工一段時間后，在施工許可證沒有取得之前，施工方以未取得施工許可證為由的停工行為亦屬正當行為。
(2)承包范圍的確定
大型設(shè)計單位從事工程總承包，通常將總承包合同中的施工任務(wù)分包給土建、安裝、鋼結(jié)構(gòu)施工單位。在分包過程中，準確劃定各分包方的承包范圍至關(guān)重要。承包范圍的確定，也是司法實踐中爭議較大的一個問題，可以從下列幾個方面去判斷。
首先，雙方認可的工程量清單無疑是確定承包范圍的直接依據(jù)，但工程量清單通常并不能完整地說明承包范圍。
其次，施工圖也能夠說明施工方的承包范圍，但在工程總承包實踐中，施工分包合同簽訂時常常還沒有完整的施工圖，這就導(dǎo)致分包方可能在訴訟或仲裁中從對己方有利的角度考慮而不予認可簽約后制作的施工圖是自己的承包范圍。
第三，如果雙方在分包合同中對各分包方的具體施工界面進行了詳細的約定，這份約定將是確定各分包方承包范圍的重要依據(jù)。
最后，在工程施工過程中形成的相關(guān)文件也能印證分包方的承包范圍，成為有力的佐證。
總之，工程總承包模式下復(fù)雜的總包與分包之間的合同糾紛，在訴訟或仲裁中沒有絕對的贏家，由于涉案的法律事實存在諸多的不確定性、相關(guān)的法律法規(guī)也尚有亟待完善的地方，任何涉案的一方都需要有足夠的心理準備，以良好的心態(tài)沉著應(yīng)對。