建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包與違法分包的界定
分包和轉(zhuǎn)包是工程建設(shè)實(shí)踐和從事工程建設(shè)管理工作中常見(jiàn)的一種經(jīng)營(yíng)方式，但目前在法律上和理論上對(duì)兩種行為的性質(zhì)和內(nèi)容尚未有一個(gè)完全統(tǒng)一、明確的規(guī)定。但一般認(rèn)為，所謂轉(zhuǎn)包，是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程任務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人。轉(zhuǎn)包時(shí)，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的行為不承擔(dān)責(zé)任。分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程合同的總承包人或者勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人等與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)一部分交給第三人完成?？梢赃@么認(rèn)為，區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的兩個(gè)基本的原則是：首先，承包人是否將全部工程或是工程的主要部分再次發(fā)包給第三方;其次，承包人在將工程再次發(fā)包后是否還對(duì)工程進(jìn)行管理，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果是第一種情況，則可以認(rèn)為是一種轉(zhuǎn)包行為，是應(yīng)該被禁止的。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或是工程的少部分發(fā)包給第三方，并對(duì)整個(gè)工程的建設(shè)進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任，可以認(rèn)為是分包，在一定條件下是允許的。
有了以上的概念，還需要對(duì)一些工程建設(shè)過(guò)程中常見(jiàn)的具體問(wèn)題作以下分析：
一、有些承包人在承包某項(xiàng)工程以后，并不自己進(jìn)行建設(shè)，而是將該工程分解成多個(gè)部分，假借分包的名義分別轉(zhuǎn)包給其他人，從中牟利。這種行為可以認(rèn)為是一種變相的轉(zhuǎn)包，也是法律所不允許的。
二、要正確區(qū)別轉(zhuǎn)包、分包和勞務(wù)承包的不同。我國(guó)傳統(tǒng)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)企業(yè)人員、設(shè)備、管理能力、資金等條件要求比較具體和全面，一定程度上也是造成企業(yè)負(fù)擔(dān)過(guò)重、經(jīng)營(yíng)困難的原因。隨著建設(shè)部新資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)，新的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于企業(yè)的資信、管理能力、業(yè)績(jī)，也體現(xiàn)了未來(lái)企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理、勞務(wù)三個(gè)層次逐步分離的這么一種與國(guó)際慣例接軌的趨勢(shì)。因此，應(yīng)該提倡承包人特別是施工承包人，在自身隊(duì)伍建設(shè)上，更側(cè)重于加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，而在工程施工中合理和必要的勞務(wù)承包應(yīng)該允許，不能認(rèn)為是轉(zhuǎn)包或是分包。但在這個(gè)過(guò)程中，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)承包人的人員上崗資格的管理。
三、某一公司中標(biāo)后，由其分公司或公司所屬某個(gè)隊(duì)伍實(shí)施工程建設(shè)。這種情況下，如果分公司或其分支機(jī)構(gòu)不具備獨(dú)立的法人資格，工程建設(shè)的責(zé)任主體仍然是中標(biāo)企業(yè)，那么，工程的這種情況屬于企業(yè)內(nèi)部管理的問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)歸屬于轉(zhuǎn)包或是分包。
四、某一工程由總公司中標(biāo)，而由其子公司實(shí)施工程建設(shè)，或是子公司中標(biāo)，而由總公司組織工程建設(shè)。按照公司法的規(guī)定，總公司和子公司分別為相對(duì)獨(dú)立的法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或是參股關(guān)系，經(jīng)營(yíng)上可能會(huì)有聯(lián)系，但其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨(dú)立的，這種行為實(shí)際上造成了行為主體的轉(zhuǎn)換，因此，這種做法也是法律所不允許的。
從以上內(nèi)容看，工程建設(shè)中的轉(zhuǎn)包和違法分包是造成目前建筑市場(chǎng)秩序混亂的主要原因，是國(guó)家法律、法規(guī)所禁止的行為。因此，各級(jí)建設(shè)主管部門應(yīng)加大監(jiān)管和查處力度，嚴(yán)格執(zhí)法，規(guī)范建設(shè)各方的行為，杜絕此類事情的發(fā)生，為工程建設(shè)創(chuàng)造一個(gè)良好的市場(chǎng)環(huán)境，同時(shí)也為工程建設(shè)的質(zhì)量奠定比較良好的基礎(chǔ)。