前言
足球比賽中，若中場隊員失球，而后位又處理失誤導致球被對方隊員截留從而射門。那么，這次失分的主要原因是在于守門員沒守住這次射門嗎？而面對守門員的辯解，主教練不僅不聽，而且會越辯越罰，這合理嗎？
而對于現(xiàn)在的建設工程安全事故（以下簡稱“安全事故”）亦是如此。發(fā)生安全事故，追究監(jiān)理人責任的主要理由往往在于，普遍認為監(jiān)理沒有簽發(fā)停工令是造成安全事故發(fā)生的主要原因。不僅如此，實踐中的處罰力度從來不輕……
本文在對監(jiān)理人簽發(fā)停工令的法律依據(jù)進行闡述的同時，首先分析了監(jiān)理人簽發(fā)停工令的前提，并對監(jiān)理人未發(fā)停工令與安全事故發(fā)生間的關系進行邏輯分析，提出：其一，隱患不可能被發(fā)現(xiàn)的；其二，監(jiān)理人無法發(fā)現(xiàn)該隱患；其三，監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)的隱患與其后果已同步發(fā)生；其四，監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)該隱患，但其發(fā)生概率極低且后果輕微。若簽發(fā)停工令造成的損失明顯大于其發(fā)生后果；其五，隱患表現(xiàn)出的狀況和可能發(fā)生的不利后果不明顯。對于這五種情形，即便出現(xiàn)隱患及其可能發(fā)生的不利后果也不應以未簽發(fā)停工令為由要求監(jiān)理人承擔責任。最后，本文分析了停工令與安全事故的邏輯意義。
筆者的觀點在學理上、邏輯上是否存有疏漏謬誤，實務操作中是否切實可行，也期待讀者諸君斧正、建言。
一、監(jiān)理人簽發(fā)停工令的法律依據(jù)
1、監(jiān)理人簽發(fā)停工令的合同性質
建設工程合同是發(fā)包人將承包權發(fā)包給承包人的特殊承攬合同，包括：建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。
有承包權就可以成為發(fā)包人，而要成為承包人則還需要資質、資格。二者在技術素養(yǎng)上并不平衡。因此，發(fā)包人往往需要委托工程咨詢人為其服務，其服務內容往往包括造價咨詢、招標代理、工程監(jiān)理等。
從合同性質來看，發(fā)包人與造價咨詢（或招標代理）所簽訂的合同是工程咨詢合同，而發(fā)包人與工程監(jiān)理所簽訂的合同則是工程委托合同。
監(jiān)理人與承包人發(fā)生的關系就是基于工程委托合同產生的。當該合同生效后，監(jiān)理人不僅應履行約定義務，更要履行法定職責，包括法定的法律、行政法規(guī)、技術標準以及約定的施工承包合同、施工圖紙、技術文件等。這關系到承包人是否按圖施工、是否按約履行、是否遵循技術標準實施監(jiān)督。
綜上，監(jiān)理人簽發(fā)停工令的前提是與發(fā)包人簽訂的生效工程委托合同。
2、監(jiān)理人簽發(fā)停工令的法律依據(jù)
工程監(jiān)理委托合同生效后，監(jiān)理人履行法定職責的主要依據(jù)有：《建筑法》、《刑法》、《生產安全法》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程質量管理條例》、《生產安全事故報告和調查處理條例》以及《監(jiān)理規(guī)范》等。
所謂“停工令”是《建設工程安全生產管理條例》賦予監(jiān)理人的職權，這對于監(jiān)理人而言既是權利，更是義務。監(jiān)理人在監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患（以下簡稱“隱患”）的，情況嚴重的，應當發(fā)出停工令。若承包人不停工，監(jiān)理人應當及時向有關主管部門報告。但若發(fā)包人未簽發(fā)停工令導致無法避免安全事故發(fā)生的，其可能受到行政處罰，情節(jié)嚴重構成犯罪的，應對直接責任人員依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。
綜上，監(jiān)理人簽發(fā)停工令的依據(jù)是《建設工程安全生產管理條例》。
但需要特別提醒的是，監(jiān)理人認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，可以要求承包人改正，但無權因此簽發(fā)停工令。
二、監(jiān)理人簽發(fā)停工令的前提分析
筆者認為，監(jiān)理人簽發(fā)停工令應符合一定程序和一定條件。
1、存在隱患
所謂“隱患”是指隱藏的、尚未發(fā)生的，但可能導致不利后果的狀況。顧名思義，隱患本身必定具有隱蔽性、不確定性。
而根據(jù)隱患可否預見、發(fā)生概率大小以及導致后果的嚴重程度，可將其分為：
（1）不可能被發(fā)現(xiàn)的隱患
不是所有隱患都可能被發(fā)現(xiàn)的。有些隱患限于當時的技術能力、認知程度，人們不可能發(fā)現(xiàn)該隱患的存在。故，這種隱患具有不可抗力的第一特性，即不可預見性。
（2）發(fā)生不利后果概率極低的隱患
即便隱患被發(fā)現(xiàn)，但不是所有隱患都必定會導致不利后果。有些隱患導致不利后果的概率極小。只要多因一果，就完全可能因缺少“最后一根稻草”而不發(fā)生不利后果；即便“最后一根稻草”出現(xiàn)了，也可能因沒有前序的鋪墊因素而不發(fā)生不利后果。
（3）發(fā)生不利后果的嚴重程度不高的隱患
不是所有隱患導致的不利后果均極為嚴重，有些隱患所導致的不利后果嚴重程度并不高。
（4）從發(fā)現(xiàn)隱患到不利后果發(fā)生幾乎同步
有些隱患與不后利果的發(fā)生時間間隔相差很大，需要很長時間的醞釀；而有些則幾乎同步發(fā)生。例如：承包人未按施工規(guī)范施工，完全可能立即導致安全事故的發(fā)生，而有些安全事故則可能需要很長時間“發(fā)酵”。
2、監(jiān)理人應該（或者已經）發(fā)現(xiàn)隱患
不是所有隱患均是監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)的。判斷監(jiān)理人是否應當發(fā)現(xiàn)該隱患，筆者認為應當遵循以下三因素進行考慮：
（1）是否違反經監(jiān)理人審核過的技術文件的強制性規(guī)定（或標準）；
（2）是否違反發(fā)包人提交給承包人的技術文件中涉及的安全規(guī)定；
（3）是否是一個成熟的監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)的。
而第三個因素的判斷標準，筆者認為應當主要考量以下兩點：
（1）是否明顯違反科學原理或安全生產常識等；
（2）結合監(jiān)理人的資質、投標業(yè)績和社會評價等綜合因素；
3、隱患表現(xiàn)的狀況和可能發(fā)生的不利后果已很明顯
不是所有監(jiān)理人應該（或者已經）發(fā)現(xiàn)隱患就必須馬上簽發(fā)停工令的。法律要求只有在“情況嚴重”時才必須簽發(fā)停工令。筆者認為，所謂的“情況嚴重”應符合兩個條件：
（1）隱患已表現(xiàn)出非常明顯的狀況；
（2）隱患可能導致的不利后果的嚴重性已經非常明顯；
（3）隱患與其導致的不利后果之間的因果關系已經明確。
綜上所述，監(jiān)理人簽發(fā)停工令的實踐前提在于其發(fā)現(xiàn)（或應當發(fā)現(xiàn)）了已明顯產生及其導致的不利后果也很明顯的隱患。
綜上所述，筆者認為，對于以下五種情形，監(jiān)理人不應當簽發(fā)停工令，或者說其即便不簽發(fā)停工令，也不應對不利后果承擔責任。
（1）隱患不可能被發(fā)現(xiàn)的；
（2）監(jiān)理人無法發(fā)現(xiàn)該隱患；
（3）監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)的隱患與其后果已同步發(fā)生；
（4）監(jiān)理人應當發(fā)現(xiàn)該隱患，但其發(fā)生概率極低且后果輕微。若簽發(fā)停工令造成的損失明顯大于其發(fā)生后果。
（5）隱患表現(xiàn)出的狀況和可能發(fā)生的不利后果不明顯。
三、未發(fā)停工令與安全事故發(fā)生的邏輯分析
只有具備簽發(fā)停工令的前提但監(jiān)理人未簽發(fā)而導致安全事故發(fā)生，且其兩者存在因果關系的，監(jiān)理人方應承擔相應法律責任。
因此，有必要對未發(fā)停工令與安全事故發(fā)生之間的關系進行邏輯分析。
由于《建筑法》是以分別發(fā)包模式起草的，故建設工程實施階段遵循“先勘察、后設計、再施工”的順序，再加上存在分包、甲供料、監(jiān)理等行為，可以說，建設工程的各種主體眾多，而各行為又存在主次先后。故，若出現(xiàn)安全事故，尋找原因的過程必定較為復雜。
筆者認為，安全事故的原因分析應以下述兩層次逐次進行：
第一層面應遵循：勘察→設計→施工→業(yè)主→其他，并經由從第一層面的最后因素轉入第二層面。
例如：若勘察沒有問題，則尋找設計部分是否有誤。若發(fā)現(xiàn)某一部分的設計詳圖設計應當提供而未提供，則繼續(xù)進入施工部分。若發(fā)現(xiàn)分包在沒有詳圖的情況下進行施工，再進入業(yè)主或其他部分。若業(yè)主或其他部分不存在問題，則由施工部分問題轉入第二層面探究原因：
第二層面應遵循：分包→總包→業(yè)主→監(jiān)理→其他。
例如：第二層面的分包是施工單位，那么總包是否存在未盡管理職責的情況，監(jiān)理是否存在應簽發(fā)停工令而未簽發(fā)的情況等。
綜上，只有監(jiān)理人在上述程序中出現(xiàn)應簽發(fā)停工令但未簽發(fā)，從而未阻卻安全事故發(fā)生的情況，監(jiān)理人才應承擔相應的法律責任。
也因此，對于監(jiān)理人未發(fā)停工令導致未阻止安全事故發(fā)生的邏輯分析就顯得特別重要。
1、隱患一定不是由監(jiān)理人引起的
安全事故的隱患如果不是因為勘察、設計導致，就是因為施工、供應商或業(yè)主造成。監(jiān)理人提供的是技術管理服務，故原則上，隱患不可能由監(jiān)理人引起，監(jiān)理人僅對未發(fā)停工令的不作為承擔責任。
2、隱患也可能由發(fā)包人引起
作為一個純粹的發(fā)包人，理論上是不會導致任何安全事故隱患發(fā)生的，但若發(fā)包人有以下行為則不然。例如：計劃工期小于合理工期；不具備施工條件強行施工；甲供料、指定分包出現(xiàn)失誤；不通過設計單位而擅自變更工程或施工條件等。
但實踐中，安全事故調查往往會忽略發(fā)包人因素。但事實上，發(fā)包人的某些違法違規(guī)或不純粹行為也可能導致安全事故隱患的發(fā)生。
3、安全事故一定不源自監(jiān)理人行為
產生安全事故可能因隱患引起，例如：設計未按強制規(guī)定設計但施工單位或其他人沒有能力發(fā)現(xiàn)故按圖施工產生事故。這種情況屬于“一因一果”。
但實踐中更常發(fā)生的是，引起隱患而產生安全事故的不是一個主體，例如：設計人未提供詳圖，施工人明知卻仍然施工，監(jiān)理人明知卻不簽發(fā)停工令，最終導致安全事故發(fā)生。這種情況屬于“多因一果”。
綜上可以看出，監(jiān)理人只能做到阻卻隱患不產生安全事故，但安全事故一定不會因監(jiān)理人行為直接產生。因此，隱患的產生和安全事故的發(fā)生一定不會源自監(jiān)理人的行為。
4、主要責任承擔者不應是監(jiān)理人
鑒于上文所述，監(jiān)理人是因其不作為（即該簽發(fā)而未簽發(fā)或未及時簽發(fā)停工令）而承擔安全事故責任的。故，安全事故的主要責任承擔者不應是監(jiān)理人。
5、監(jiān)理人責任不應大于總承包人
同樣的，對于上述的“多因一果”情形（即設計人未提供詳圖，施工人明知卻仍然施工，監(jiān)理人明知卻不簽發(fā)停工令，最終導致安全事故發(fā)生），隱患的引起者是設計人，安全事故的行為原因在于分包人，同時伴隨總包未盡管理義務，監(jiān)理人未盡監(jiān)理責任等附屬原因。
此時，主要責任應在于設計人或分包人，故監(jiān)理人的處罰程度不應高于分包人、設計人。而鑒于總包對分包具有法定責任，故監(jiān)理人的責任也不應大于總包，監(jiān)理人的處罰力度也不應高于總包人。
6、不簽發(fā)停工令與安全事故的發(fā)生并非一定具有因果關系
上文所述，建設工程實施階段遵循“先勘察、后設計、再施工”的程序。因此，無論隱患產生何處，鑒于安全事故之前的行為往往容易與監(jiān)理人未簽發(fā)停工令相聯(lián)系，故很容易草率認定二者存在因果關系。
但事實上，先后出現(xiàn)的兩個事件并非一定具有因果關系。未簽發(fā)“停工令”的不作為與安全事故的發(fā)生也并非一定具有因果關系。
7、安全事故的調查需先排除“其他原因”
筆者稱“其他原因”是指：通常的勘察、設計、施工、監(jiān)理和材料等之外的原因。例如：對于竣工并交付使用后發(fā)生的管道掉落安全事故，在調查原因時，應先排除外力原因（如施工機械進出的撞擊）、使用不當（如周邊環(huán)境是否存在腐蝕可能）、維護不當（如物業(yè)是否按規(guī)定進行維護以及維護的方式是否科學、規(guī)范）等因素。
綜上，在安全事故調查時，先應排除外圍可能導致的“其他原因”，再進行上文所述二層次分析，才能窮盡所有可能，避免“冤假錯案”的發(fā)生。
四、分析停工令與安全事故發(fā)生的邏輯意義
1、對現(xiàn)有《調查報告》更需邏輯分析
（1）調查由安監(jiān)局牽頭值得商榷
雖然《建筑法》的第四章是“建筑安全生產管理”，《建設工程安全管理條例》在建筑法體系中也具有重要地位。但《生產安全事故報告和調查處理條例》（以下簡稱“《事故調查條例》”）規(guī)定：除了環(huán)境污染、核設施、國防科研生產事故外，均應用該條例。因此，建設工程過程中的安全事故也適用該條例。
根據(jù)《事故調查條例》規(guī)定，當發(fā)生建設工程安全事故后，首先應由當?shù)厝嗣裾闪⒂砂脖O(jiān)、公安、監(jiān)察、質監(jiān)、建委等部門組成的事故調查小組。事故調查小組由安監(jiān)部門作為牽頭人。
建設工程安全事故的種類本就眾多，其引起原因也往往多種多樣，更可能存在混合過錯的情況。例如：安全事故可能是第三方侵權造成，也可能是使用不當造成；更可能因勘察、設計存在瑕疵，施工單位未按圖施工，總包管理不善等原因互相影響導致。當然不能排除監(jiān)理不力而未避免上述因素的情況。
而牽頭人往往決定了整個調查方向。故其需要具有相當程度的綜合能力。不僅包括工科的技術素養(yǎng)，更要有極強的邏輯分析能力、法律意識以及實踐經驗。對于建設工程的高度專業(yè)性，安監(jiān)局作為牽頭人是否合適值得討論。
（2）之前《調查報告》不可訴使其質量難以提高
由安監(jiān)部門牽頭作出的《調查報告》很長一段時間是不可行政訴訟的。雖然有關機關按照《事故調查報告》進行一系列處罰，但若被處罰人以《調查報告》中存在瑕疵向法院提起行政訴訟，法院很大程度會不予受理。這也勢必造成《報告批復》的質量難以提高。
由于牽頭人的能力、調查時間以及之前的不可訴等關系，《報告批復》存在瑕疵的概率不小。故，現(xiàn)有的《調查報告》更需注重邏輯分析，從而提高其質量。
2、 《調查報告》的可訴性使得邏輯分析具有意義
《調查報告》的不可訴意味著利害關系人沒有救濟途經，也意味著行政單位做出的《調查報告》不允許被質疑的，更意味著行政單位提高《調查報告》質量的動力大打折扣。而現(xiàn)在最高院認定《調查報告》具有可訴性，則使得分析停工令與安全事故發(fā)生的邏輯關系具有了重大意義。
（1）有利于調查報告的質量提高
由于《調查報告》具有可訴性，故行政單位在調查時將更注意理性客觀、科學合理以及程序合法，更注意結果的邏輯性以經得起法庭質證。這一切均有利于加強依法行政，提高調查報告的質量水平，真正做到為人民服務。
（2）有利于保護相關當事人的利益
當今仍由安監(jiān)部門作為牽頭人作出《調查報告》，因此，相關當事人完全可以從實體、程序、形式等多方面對《調查報告》進行質證以維權，這也更直接、有效地保護了相關當事人的利益。
（3）有利于行政審判的效率性和正確性
當事人就《調查報告》提起行政訴訟可以從實體、程序、形式等多方面提出質證，這不僅涉及法律層面，更會涉及科學層面。因此，從邏輯角度進行解析往往會提高審判效率，也有利于提高判決的正確性。
法條鏈接
1、《合同法》第二百六十九條：
“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”
2、《建筑法》第十三條規(guī)定：
“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格.取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”
3、《合同法》第三百九十六條：
“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”
4、《司法解釋（二）》第十三條：
“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”
5、《建筑法》第三十二條第一款規(guī)定：
“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量建設工期和建設資金使用等方面代表建設單位實施監(jiān)督。”
6、《建筑法》 第三十五條第一款：
“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”
7、《建設工程安全條例》第十四條第二款：
“工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關主管部門報告。”
8、《建設工程安全條例》第五十七條第一款第（二）項、第（三）項：
“違反本條例的規(guī)定，工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責令限期改正；逾期未改正的，責令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：
（二） 發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工的；
（三） 施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關主管部門報告的；”
9、《建筑法》第三十二條第二款：
“工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。”
10、《生產安全事故報告和調查處理條例》第二條：
“生產經營活動中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的生產安全事故的報告和調查處理，適用本條例；環(huán)境污染事故、核設施事故、國防科研生產事故的報告和調查處理不適用本條例。”