建設工程非法轉包、違法分包的法律界定及處理原則有哪些？
〔內容提要〕近年來，隨著我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，“分包”與“轉包”成為建設工程施工過程中普遍存在的現象，建設工程承包人為追求不正當利益，往往將承包的建設工程非法轉包、違法分包，由此導致建設工程施工合同糾紛，引發(fā)安全質量問題。我國相關法律以及行政法規(guī)對“違法分包”與“非法轉包”作了明確規(guī)定，然實際施行過程中如何正確把握轉包、分包、非法轉包、違法分包的界限及與勞務分包等相關概念的區(qū)別還存在模糊之處，有待進一步探討。
根據《建筑法》的有關規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。對承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質的建設施工企業(yè)因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益應予以收繳。本文就建設工程非法轉包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設工程活動的規(guī)范和該類糾紛的處理。
一、轉包、分包行為的認定及相互區(qū)別
根據《建筑法》及相關法律的規(guī)定，建設工程分包是指經發(fā)包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人（分包合同的發(fā)包方）與分包人（分包合同的承包方）為合同當事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：（1）須經發(fā)包人同意或者認可；（2）總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應的資質條件。分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。
建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉讓。”[①]從上述分包、轉包的定義來看，兩者的區(qū)分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體內容及實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以下幾個方面來對兩者進行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。（2）權利、義務內容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設工程總承包方經發(fā)包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確規(guī)定予以禁止?！督ㄖā返?8條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。因此，違反法律強制性規(guī)定的轉包合同是無效的。
二、非法轉包、違法分包行為的法律界定
國務院于2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第78條第三款列舉了違法分包行為的幾種情形：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。根據上述規(guī)定，對違法分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為違法分包呢？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說《解釋》認可了承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程承包合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設工程發(fā)包給不具備相應資質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的，也不以違法分包論。
實踐中法轉包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；（2）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處?？梢姡欠ㄞD包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。[②]也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責任。”[③]對此，筆者認為，根據《合同法》第79條的規(guī)定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉讓?！督ㄖā返?8條的規(guī)定，轉包屬于依照法律規(guī)定不得轉讓，即使債權人（發(fā)包人）同意，也不得轉讓。雖然法律禁止轉包規(guī)定的出發(fā)點是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業(yè)資質、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規(guī)定屬于強制性規(guī)定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規(guī)定也是無效的。”
實踐中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合認定：（1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與申報質量監(jiān)督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。[④]
三、專業(yè)分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)別
根據《合同法》及《建筑法》的有關規(guī)定，建設工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包方?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業(yè)分包？筆者認為應從以下幾個方面來加以區(qū)別：
1、發(fā)包的主體不同。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進行二次分包。而勞務作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。
2、是否須經工程發(fā)包人認可不同?！督ㄖā返?9條對此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發(fā)包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業(yè)分包法律法規(guī)并沒有規(guī)定須經發(fā)包方認可。根據建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第5條第2款、第3款規(guī)定：“獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)”，“獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。”可見，勞務作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認可或合同的明確約定為條件。
四、非法轉包、違法分包的處理原則
《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設工程非法轉包或者違法分包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條明確規(guī)定承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可以根據《民法通則》第134條規(guī)定收繳當事人已經取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認為應作狹義的解釋，即是指已經實際取得的財產，而不包括當事人進行違法活動時約定取得但實際沒有取得的財產。理由是，《解釋》第4條已經將非法轉包、違法分包的行為確認為無效。根據《合同法》第56條對于無效合同的處理——無效的合同自始沒有法律效力。當法院在審理后確認合同無效的情形下，當事人之間不再依照原合同繼續(xù)履行，那么原合同中約定取得的財產也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也予以收繳顯然加重了當事人的負擔，擴大了法律后果。所以將非法所得限定在已經實際取得的財產范圍內比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認為《解釋》第4條中的“當事人”應作廣義的理解，也即這里的當事人不僅包括非法轉包，非法分包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應當予以收繳。
值得注意的第一個問題是，該《解釋》第4條規(guī)定的“人民法院可以根據《民法通則》第134條規(guī)定收繳當事人已經取得的非法所得”，而《建筑法》第67條、第76條同時又規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權范圍決定。當法院在采取沒收違法所得的民事制裁措施發(fā)生竟和怎么辦？筆者認為，人民法院是我國的審判機關，法院在審理過程中發(fā)現有違法行為，并根據法律作出沒收違法所得的民事制裁措施是在訴訟過程中進行的，屬于法院的審判權的一部分。建設行政機關是行政執(zhí)法機關，其依據《建筑法》等法律法規(guī)作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權。法院和行政機關各自采取制裁措施并不違反法律規(guī)定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了當事人的負擔，導致制裁過重，影響制裁所要達到的法律效果。故而對于非收違法所得的處罰措施，法院與建設行政機關不應當重復適用，具體由誰來執(zhí)行，筆者認為，哪個機關最先受理，就由受理的機關來執(zhí)行。如果建設行政機關已經在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應當再作出沒收違法所得的民事制裁。
隨著對建設工程承包過程中非法轉包、違法分包行為的關注，以及對非法轉包、違法分包行為界定的明確化，相信對于規(guī)范整個建筑行業(yè)市場，杜絕非法轉包，違法分包行為能起到有利的督促作用，同時也為審判實踐起到拋磚引玉的作用。