2017年5月，投標(biāo)人a公司參與某國資公司組織的2×350mw熱電聯(lián)產(chǎn)配套熱網(wǎng)工程-2017年蒸汽管網(wǎng)道補(bǔ)償器（以下簡稱涉案項(xiàng)目）的投標(biāo)并按招標(biāo)文件要求繳納投標(biāo)保證金8萬元。
開標(biāo)后，招標(biāo)人以投標(biāo)人a公司與b公司均使用同一ip地址下載招標(biāo)文件、上傳投標(biāo)文件、作澄清回應(yīng)，且兩家投標(biāo)人報(bào)價(jià)清單呈規(guī)律性差異為由，認(rèn)定其存在串通投標(biāo)行為，不予退還8萬元投標(biāo)保證金。
投標(biāo)人a公司不服，并提起上訴。
在案件再審時(shí)，原告（即a公司）針對(duì)這一主要事實(shí)提出如下觀點(diǎn)：
01、使用同一ip地址報(bào)名、下載招標(biāo)文件、報(bào)送投標(biāo)標(biāo)書，不是圍標(biāo)、串標(biāo)行為的法定情形；
02、報(bào)價(jià)呈現(xiàn)規(guī)律性差異來認(rèn)定存在圍標(biāo)、串標(biāo)之嫌，依據(jù)不足；
03、招標(biāo)文件關(guān)于投標(biāo)保證金不予退還的規(guī)定屬于格式條款，招標(biāo)人未按照《合同法》第三十九條第一款的規(guī)定對(duì)招標(biāo)文件采取合理方式提醒投標(biāo)人注意，違背交易雙方的平等地位，根據(jù)法律規(guī)定格式條款應(yīng)當(dāng)無效，保證金應(yīng)予退還。
法院判決
本案經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院再審判決如下：
01、涉案項(xiàng)目招標(biāo)文件第16.6.7載明：“投標(biāo)人存在圍標(biāo)、串標(biāo)行為的，投標(biāo)保證金將被沒收。”投標(biāo)人提交的承諾書亦載明：“在整個(gè)招標(biāo)過程中，我方若有違規(guī)行為，貴方可按照招標(biāo)文件至規(guī)定給予懲罰，我方完全接受。”
a公司作為投標(biāo)人下載招標(biāo)文件、上傳投標(biāo)書及承諾函，應(yīng)視為對(duì)涉案項(xiàng)目招標(biāo)文件及投標(biāo)人承諾內(nèi)容明知并愿意遵守。
也就是說，招標(biāo)文件中規(guī)定“投標(biāo)人圍標(biāo)、串標(biāo)的，不予退還投標(biāo)保證金”并不屬于免除招標(biāo)人責(zé)任、增加投標(biāo)人義務(wù)的格式條款，而是要求投標(biāo)人遵守招投標(biāo)活動(dòng)誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。
02、根據(jù)《條例》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；
同時(shí)，經(jīng)公正，投標(biāo)人a公司與b公司在5月27日、6月2日兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)均使用同一ip地址登錄電子招標(biāo)平臺(tái)辦理投標(biāo)事宜且登錄時(shí)間極為接近，盡管a公司稱是因巧合與b公司在同一復(fù)印店上傳標(biāo)書。
但結(jié)合多次使用同一ip地址及報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異的客觀事實(shí)，a公司僅以“巧遇”解釋該公司與b公司在競標(biāo)過程中的異常行為，明顯有違一般誠信投標(biāo)人所應(yīng)有的基本審慎義務(wù)。
因此，再審意見支持原審法院對(duì)于a公司存在串通投標(biāo)行為的認(rèn)定，并駁回了投標(biāo)人要求退還投標(biāo)保證金的訴訟請(qǐng)求。
思考與啟示
此案中，關(guān)于電子招標(biāo)活動(dòng)對(duì)串標(biāo)行為的認(rèn)定值得我們思考：
1. 招標(biāo)文件約定ip地址一致視為串通投標(biāo)，有效。
盡管《招》法和《實(shí)施條例》中還未將電子招投標(biāo)模式下串通投標(biāo)行為的認(rèn)定形式納入法條規(guī)定，但實(shí)踐中，一些地方已經(jīng)開始探索將ip地址、mac地址等作為識(shí)別串通投標(biāo)的手段之一。
但是，ip地址一致并不能完全證實(shí)投標(biāo)人就是使用了同一臺(tái)電腦制作投標(biāo)文件，例如，一棟寫字樓中如使用同一網(wǎng)絡(luò)端口，則ip地址也可能一致，盡管這棟大樓中可能存在幾十上百家公司。
受限于這一因素，許多招標(biāo)人并不敢于將此條真正寫進(jìn)招標(biāo)文件中。那么，在上位法還未明確的情況下，ip地址一致是否可以被視為串通投標(biāo)呢？
在《條例》中，對(duì)串通投標(biāo)行為的認(rèn)定有兩條規(guī)定，一是“視為”、二是“屬于”，由于串通投標(biāo)行為的隱蔽性，現(xiàn)實(shí)情況中往往很難證實(shí)，因此，《條例》第四十條約定了6種被視為串通投標(biāo)的情形。
同時(shí)，《實(shí)施條例釋義》針對(duì)第四十條的解釋中也有說明稱，采用電子招投標(biāo)的，從同一個(gè)投標(biāo)單位或者同一個(gè)自然人的ip地址下載招標(biāo)文件或者上傳投標(biāo)文件屬于“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜”。
招標(biāo)文件作為體現(xiàn)招標(biāo)人意志、維護(hù)招標(biāo)人合法權(quán)益的重要意思表示，可以在其中約定串通投標(biāo)的情形包括“下載招標(biāo)文件或上傳投標(biāo)文件的ip地址一致”，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮例外情形，如招標(biāo)人同時(shí)要求投標(biāo)人在同一地點(diǎn)下載招標(biāo)文件或上傳投標(biāo)文件，則不宜規(guī)定此條。
2. 招標(biāo)文件未約定的，無法認(rèn)定串通投標(biāo)
但是，如果招標(biāo)文件中并未注明“ip地址一致的視為串通投標(biāo)”，即便投標(biāo)人出現(xiàn)了ip地址一致的情況，也不能將其視為串通投標(biāo)。
這是由于《招標(biāo)投標(biāo)法》和《實(shí)施條例》中并未將其納入法定情形之一，如果在地方性規(guī)章中也沒有相關(guān)規(guī)定，則招標(biāo)人在實(shí)際發(fā)生此類情形后再認(rèn)定其屬于串通投標(biāo)行為，則既缺乏法律依據(jù)，也沒有就此與投標(biāo)人事先達(dá)成合意，因此不能直接認(rèn)定投標(biāo)人存在串通投標(biāo)行為。
那么，在本案中，為什么法院又認(rèn)定支持了這一訴求呢？
事實(shí)上，本案中投標(biāo)人a公司和b公司除了ip地址異常一致外，同時(shí)在報(bào)價(jià)文件中還存在規(guī)律性差異，而這一情形則在《條例》第四十條第（四）款有明確規(guī)定。因此，招標(biāo)人據(jù)此認(rèn)定a、b公司存在串通投標(biāo)的情形于法有據(jù)。
法院判決中還提到，雖然a、b公司以巧合為由解釋ip地址存在一致的異常情況，但結(jié)合多重事實(shí)，認(rèn)為a、b公司“明顯有違一般誠信投標(biāo)人所應(yīng)有的基本審慎義務(wù)”，也就是說，a、b公司作為投標(biāo)人，在參與競標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循招標(biāo)活動(dòng)的誠實(shí)守信原則，并且投標(biāo)人之間互為競爭者，正常情況下應(yīng)當(dāng)注意相互避嫌，避免行為不當(dāng)導(dǎo)致產(chǎn)生串通投標(biāo)嫌疑。而涉案項(xiàng)目中，投標(biāo)人在招標(biāo)文件下載、投標(biāo)文件遞交、澄清文件回應(yīng)等多個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)生ip地址一致的情況，不符合這一常理。
因此，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時(shí)，對(duì)于法律法規(guī)暫未約定但實(shí)踐中可能存在的這類串標(biāo)情形，應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)事先做好預(yù)案，以維護(hù)自身合法權(quán)益。
法律依據(jù)
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》
第四十條 有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；
（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；
（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人；
（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；
（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。